意思類似於「作」。
立法者基於目的,直接規定情況會發生效果,但這個效果不容許事人事後舉證推翻。
想像自己坐在民法期末考教室中,監考人員宣佈:「作弊者零分計算。
鉛筆盒放在桌面者視為作弊。
」這句話意思説,只要你鉛筆盒放在桌上,我直接作是作弊,即便你鉛筆盒打開辯稱裡面沒有任何紙條或註記(假設確實沒有),不起,你民法還是只能獲得一顆鴨蛋。
運用到法條中,民法第1064條為例:「非婚生子女,其生父與生母結婚者,視為婚生子女[1]。
但是有時候經驗,有A事實存在,代表發生過B事實;因此當B事實發生,立法者起見,假設發生過A事實。


但如果生父A生母B是「沒有」婚姻關係狀態下生下C,C此時是屬非婚生子女,法律上他是沒有父親;不過,只要生父A生母B事後有結婚,C本質上是婚生子女一樣,於時間後順序(前者狀態是A、B結婚生產、後者狀態是A、B先生產才結婚)。
因此民法第1064條會此種生父與生母有事後結婚非婚生子女視婚生子女,意思「直接作是婚生子女」,而且這個狀態不能舉證推翻,法律説是婚生婚生。
意思類似於「假設」。
主要是避免舉證麻煩困難,所以法律預設情況會發生效果,但容許事人事後舉證推翻這個效果。
2016年2月,國會進行首次政黨輪替,民進黨成為立法院多數黨,因此積極推動《黨產處理條例》,政黨和其附隨組織透過民主方式取得財產進行調查、返、追徵;在野黨國民黨極力表示下,立法院同年7月三讀通過本條例。
國民黨本條例中許多條文表示質疑,包括第5條黨產推定規定。
這條文規定,政黨、附隨組織財產黨費、政治獻金、競選經費捐贈、競選費用補助金及其孳息外,「推定」取得財產。
國民黨因此指出,本條規定有違反無罪推定原則,有違反憲法疑慮,國民黨籍立委大法官提名人權審查時提出詢問大法官人選。
不過,什麼是「推定」呢?法律上意義是什麼? 當法律規定事實情況下,會產生法律效果;因此,只要發生某條法律所規的事實,可以「適用」該條法律。
例如説,假設刑法第1111條第1項規定:「日月潭游泳者,罰1萬元。
」,結果阿皮105年11月11日早上10點半日月潭水中玩水,發生「日月潭游泳」事實,可以適用刑法第1111條阿皮罰1萬元。
但是有時候經驗,有A事實存在,代表發生過B事實;因此當B事實發生,立法者起見,假設發生過A事實。
這所謂「推定」。
延續上面假想例子,刑法第1111條第2項規定:「於日月潭岸著泳衣且全身潮濕者,推定日月潭游泳。
」。
我們經驗,看到阿皮日月潭穿泳衣答答,會認為他可能水中游泳上岸。
,執法者要看到阿皮水裡踢水,還是可以罰他1萬元。
但是光岸邊、泳衣和濕身子有游泳過呀,阿皮拍性感寫可以水岸邊取景呀。
「推定」只是為了事認定,如果推測和事實有,事人是可以提出證明自己平反一下。
因此阿皮可以拿出錄影機證明自己沒有日月潭游泳,沒有第1111條第1項適用了。
從上面例子可以知道,原本證明阿皮有游泳會產生第1111條第1項法律效果,但現在只要證明阿皮在岸邊、穿泳衣、濕身子會可以處罰他,反而是阿皮要證明自己沒有下水游泳才可以免於處罰。
法律上我們稱為「舉證責任轉換」。
不過想想看,如果刑法第1111條第2項是這樣規定:「於日月潭岸邊且臉上有水珠者,推定日月潭游泳。
例如民法第7條規定:「胎兒將來死產者限,關於其個人利益保護,視為既出生。


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因此,美國聯邦最高法院要求「基礎事實」和「推定事實」之間要有「合理關聯性(rational connection)」,避免立法者任意舉證責任轉換,違當法律程序。
擬案例説完了,現在讓我們看看實際「推定」條文例子吧。
民法第1061條規定:「稱婚生子女者,謂婚姻關係受胎而生之子女。
」,意思,發生「婚姻關係受胎而生之子女」事實(夫妻婚姻關係中,太太懷孕、生產小孩),適用民法第1061條規定,法律意義上「婚生子女」,會產生其他婚生子女法律上效果(如扶養、繼承)。
民法第1063條第1項規定:「妻受胎,係婚姻關係存續中者,推定其所生子女為婚生子女。
」,如果妻子婚姻關係中懷孕,孩子出生前和丈夫離婚,離婚後孩子出生了,這孩子不符合第1061條「婚姻關係受胎而生之子女」情況;不過經驗上,這樣情況孩子爸是妻子前夫,因此法律「推定」為婚生子女。
不過,有可能孩子生父不是前夫,因此條第2項規定:「前項推定,夫妻一方或子女能證明子女婚生子女者,得提起否認訴。
」,是可以推翻這樣推定結論。
太棒了!我們知道什麼是「適用」,我們知道什麼是「推定」了,那我們同場加映「準用」和「類推適用」吧!「推定」條文例子,不妨「婚生子女」來説。
(iStock)「推定」可以舉證推翻,不過法律語「視為」完全沒有翻身空間了。
「視為」是指立法者基於目的考量,直接事實A認定具有事實B法律效果。
例如民法第7條規定:「胎兒將來死產者限,關於其個人利益保護,視為既出生。
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」立法者保護胎兒權利,因此即便孩子沒出生,還是他看作人,可以請求享有遺產繼承、侵權行為權利。
「準用」意思是指,事實A法律效果甲條文説,而事實B情形和事實A有可比擬性,省得辛辛苦苦甲條文訂一遍,因此乙條文像一面鏡子直接照射甲條文,規定事實B法律效果和事實A一樣吧。
推定意思是,「咱知道是 A 還是 B,本來應該拿出證據證明是不是 B,但咱們這麼複雜,只要滿足某種前提,認為 B 成立,除非有相反證據能否定這一點。
」例如,《民法典》第四十八條説,「宣告死亡人,人民法院宣告死亡判決作出之日視為其死亡日期;意外事件下落不明宣告死亡,意外事件發生之日視其死亡日期。
」仙舟羅浮上發生過這麼一樁事情,一名狐人女子(狐人總冠軍!)反物質軍團入侵意外事件中下落不明。
雖然有目擊證人宣稱其附身,而且嘎嘣一聲自己脖子扭了,但截至目前為止,活見人死見屍,無法醫學角度證明其死亡。
假如仙舟羅浮法律類似於我們《民法典》,那麼利害關係人(例如配偶,如有話)可以法院申請宣告死亡:嚴格來説,此時只有證據能證明停雲失蹤,但避免財產歸屬處於懸而未決狀態、讓相關人士能繼續生活下去(該改嫁改嫁,該續絃續絃),明明是失蹤,但法律其視為死亡。
如果後應了那句「逝者再臨」,人全須全尾地回來了,那麼法院可以撤銷這一擬製死亡,像看着死人看着事人。
這種情況下,之前宣告死亡當事人,可以依法要求分到遺產繼承人們返還財產,但不能要求再婚前配偶離婚。
説回「視為」這個問題:我們剛才提到,意外事件下落不明宣告死亡,意外事件發生之日視其死亡日期。
假如停雲意外事件消失了兩年,有人拿出一份科學研究報告,能證明毀滅大君附身並會導致死亡,主張死亡日期不是反物質軍團入侵那天,但法院會説,我們關心是哪天,只是開展遺產繼承工作,假裝意外事件發生那天,這種擬製無法證推翻。
民法典第一千一百六十五條第二款規定道,「法律規定推定行人有過錯,其不能證明自己沒有過錯,應當承擔侵權責任。
」景元開了家武術培訓學校,八歲彥卿這裏學習,前一陣人是好端端,最近兩天知道咋了,白毛瘋批姐姐嚇出了心理陰影,輸完鏡流輸給刃,下輸給虎克,臉不要了。
(彥卿是有理由,雲上五驍排着隊來揍我,這誰扛得住啊)假如還是用着和我們這類法律,對應是《民法典》第一千一百九十九條:此時,咱知道景元有沒有盡到師父責任,但既然彥卿是他學生、這學習期間受傷了,那麼法律推定景元有過錯,應當承擔侵權責任。
不過,這種推定是可以推翻,如果有證據表明師父確盡力了,千叮嚀萬囑咐別惹事,結果學生執意自己跑出去招惹路人自己比武,那麼能推翻景元存在推定,減輕或者免除其責任。
總之,兩者,還是那句話:視為無法相反證據推翻,推定可以推翻,把握這一關鍵區別。